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Attestvorlage ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit

Die Ausübung des dem Arbeitgeber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG eingeräumten Rechts, von dem Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon vom ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen, steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers.

A.
Problemstellung
Im Falle einer Arbeitsunfähigkeit, die länger als drei Kalendertage dauert, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, spätestens am darauffolgenden Arbeitstag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EntgFG). Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage schon früher zu verlangen. Ob die Entscheidung darüber im freien Ermessen des Arbeitgebers steht, ist Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Geklagt hatte eine Arbeitnehmerin, die von ihrer Arbeitgeberin schriftlich aufgefordert worden war, „bei zukünftigen Krankheitsfällen schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest zu liefern“. Sie hatte beantragt, die Arbeitgeberin zu verurteilen, die Anweisung zur Attestvorlage am ersten Tag der Krankheit zu widerrufen. Sie vertrat die Auffassung, dass das Verlangen nach einer Attestvorlage ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG einer sachlichen Rechtfertigung bedürfe. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen (ArbG Köln, Urt. v. 03.05.2011 – 8 Ca 2519/11; LArbG Köln, Urt. v. 14.09.2011 – 3 Sa 597/11).
Auch das BAG wies die Revision der Klägerin als unbegründet zurück. § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG eröffne dem Arbeitgeber einerseits das Recht der zeitlich früheren Anforderung einer ärztlichen Bescheinigung und andererseits das Recht, die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung auch für Krankheitszeiten von weniger als drei Tagen zu verlangen (allgemeine Ansicht; vgl. Rn. 10, m.w.N.).
Das Verlangen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG bedürfe weder einer Begründung noch eines sachlichen Grundes oder gar besonderer Verdachtsmomente auf Vortäuschung einer Krankheit. Dies ergebe bereits der klare Wortlaut, der keine einschränkenden Voraussetzungen enthalte. Auch die Entstehungsgeschichte spreche für diese Auslegung. Im ursprünglichen Entwurf sei grundsätzlich die Pflicht zur Attestvorlage ab dem ersten Tag enthalten gewesen. Die abschließende Gesetzesfassung gehe auf Erwägungen zurück, eine Kostensteigerung bei den Krankenkassen zu verhindern. Der Arbeitgeber sollte jedoch ausweislich der Gesetzesmaterialien „in jedem Fall“ die Möglichkeit haben, eine Attestvorlage ab dem ersten Tag zu verlangen. Schließlich bestätige auch § 275 Abs. 1 Nr. 3 lit. b i.V.m. Abs. 1a SGB V dieses Verständnis, denn dort seien für die Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitgeber ausdrücklich einschränkende Voraussetzungen enthalten, die in § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG fehlten.
Auch eine Ermessensbindung des Arbeitgebers bei der Ausübung des Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG lehnt das BAG mit Verweis auf den klaren Wortlaut sowie auf die Entstehungsgeschichte der Norm ab (Rn. 14). Insbesondere die Tatsache, dass der Arbeitgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien „in jedem Fall“ das Recht haben sollte, ab dem ersten Tag die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen zu können, stehe einer Billigkeitskontrolle entgegen.
Dennoch unterliegt der Arbeitgeber bei der Ausübung des Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG auch nach Ansicht des BAG den allgemeinen Schranken der Rechtsausübung (Rn. 15). Beispielhaft nennt das BAG das Schikane- und Willkürverbot, den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie Diskriminierungsverbote. Im konkreten Fall seien diese Schranken jedoch nicht verletzt.
Im vorliegenden Fall war neben den Regelungen des EntgFG auch eine tarifliche Regelung einschlägig, die Folgendes regelte: „Erkrankt ein Arbeitnehmer, so muss spätestens am vierten Tag ein ärztliches Attest beigebracht werden.“ Das BAG sah in dieser Regelung keine Einschränkung von § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG (Rn. 18 ff.). Zwar könne tarifvertraglich zugunsten der Arbeitnehmer von § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG abgewichen werden. Dies erfordere jedoch eine klare Regelung und sei dem vorliegenden Tarifvertrag nicht zu entnehmen.
Die Klägerin hatte schließlich geltend gemacht, dass sich eine Einschränkung aus betrieblicher Übung ergebe. Das BAG lehnt dies bereits mangels hinreichend substantiierten Tatsachenvortrags ab. Darlegungs- und beweispflichtig hinsichtlich des Bestehens einer solchen betrieblichen Übung sei die Klägerin. Ob eine Selbstbeschränkung des Arbeitgebers bezüglich der Ausübung des Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG einer betrieblichen Übung überhaupt zugänglich ist, konnte das BAG daher offenlassen (Rn. 24).
Die Klage war damit nach Auffassung des BAG in jedem Fall unbegründet, so dass offenbleiben konnte, ob die Klägerin – neben der Feststellung, nicht an die Weisung der Arbeitgeberin gebunden zu sein – überhaupt den Widerruf der Weisung durch die Arbeitgeberin verlangen kann (Rn. 9).

C.
Kontext der Entscheidung
Mit der vorliegenden Entscheidung schafft das BAG Klarheit bezüglich der Auslegung von § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG. Umstritten war in der Literatur in erster Linie, ob die Entscheidung des Arbeitgebers nach dem Rechtsgedanken des § 106 Satz 1 GewO einer Billigkeitskontrolle unterliegt (befürwortend etwa Vossen in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, § 5 EFZG Rn. 13). Dies hat das BAG nunmehr verneint. Zugleich betont das BAG die allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung.
Das BAG gibt die gerichtliche Überprüfung der Arbeitgeberentscheidung damit nicht vollständig auf. Fälle, in denen der Arbeitgeber aus völlig sachfremden Erwägungen heraus eine Attestvorlage ab dem ersten Tag verlangt und dieses Recht insbesondere dazu nutzt, einzelne Arbeitnehmer zu diskriminieren, sind also auch weiterhin gerichtlich nachprüfbar. In der Sache dürfte die Kontrolle an den allgemeinen Schranken oftmals zu ähnlichen Ergebnissen wie eine Billigkeitskontrolle führen.
Der unterschiedliche Prüfungsmaßstab hat allerdings Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Bei einer gebundenen Ermessensentscheidung trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Entscheidung (BAG, Urt. v. 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 Rn. 81; BAG, Urt. v. 21.07.2009 – 9 AZR 404/08 Rn. 22). Will ein Arbeitnehmer dagegen geltend machen, dass der Arbeitgeber die allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung verletzt hat, ist die Darlegungs- und Beweislast für ihn meist ungünstiger geregelt. So muss er im Falle des § 226 BGB objektive Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich die Unzulässigkeit der Rechtsausübung ergibt (vgl. Grothe in: MünchKomm BGB, § 226 Rn. 15). Gleiches gilt, wenn sich der Arbeitnehmer auf eine unzulässige Rechtsausübung des Arbeitgebers i.S.v. § 242 BGB beruft (BAG, Urt. v. 23.06.1994 – 2 AZR 617/93). Auch bei einem Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz trägt der Arbeitnehmer grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Steht eine Ungleichbehandlung fest, muss der Arbeitgeber jedoch die sachlichen Gründe für eine Differenzierung substantiiert darlegen (vgl. ausführlich Preis in: ErfKomm, § 611 BGB Rn. 605). Etwas anderes gilt jedoch im Falle einer Diskriminierung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale. In diesen Fällen ist die Beweislastumkehr des § 22 AGG einschlägig, der Arbeitnehmer muss also nur Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen.
Neben den individualrechtlichen Schranken der Rechtsausübung dürfen jedoch die kollektiv-rechtlichen Beschränkungen nicht übersehen werden. So kann etwa durch Tarifvertrag eine zugunsten der Arbeitnehmer von § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG abweichende Regelung getroffen werden. Das BAG verlangt in einem solchen Fall jedoch eine klare Regelung, aus der hervorgeht, dass das Recht des Arbeitgebers abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG geregelt werden soll (vgl. Rn. 19 f.).
Größere Bedeutung dürfte in der Praxis dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zukommen. Bei der generellen Anordnung, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorzulegen, handelt es sich um eine Frage der Ordnung im Betrieb, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt (BAG, Beschl. v. 25.01.2000 – 1 ABR 3/99). Dieses Mitbestimmungsrecht wird durch § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.
Für die Frage nach einer möglichen Selbstbindung des Arbeitgebers dürfte ein Rückgriff auf das Institut der betrieblichen Übung regelmäßig entbehrlich sein. Wenn eine bestimmte Übung im Betrieb besteht, nach der der Arbeitgeber bei der Anordnung einer vorzeitigen Attestvorlage verfährt, ergibt sich die (Selbst-)Bindung des Arbeitgebers bereits aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Arbeitgeber darf also nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes von einer bestehenden Übung abweichen.

D.
Auswirkungen für die Praxis
Selten findet eine Entscheidung des BAG in der allgemeinen Tagespresse besondere Beachtung. Umso mehr überrascht es, dass gerade über die besprochene Entscheidung in nahezu allen Medien berichtet wurde. Bei nüchterner juristischer Analyse sind die praktischen Auswirkungen der Entscheidung wohl eher gering. Neu ist lediglich die Klarheit darüber, dass der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG keinen sachlichen Grund angeben muss und nicht an billiges Ermessen gebunden ist. Er ist damit jedoch keinesfalls von jeglichen rechtlichen Schranken entbunden. Die Ausübung des Rechts unterliegt auch nach dieser Entscheidung weiter den allgemeinen rechtlichen Schranken und kann an diesen auch weiterhin gerichtlich überprüft werden. Für den Arbeitgeber ist es daher ratsam, eine vorzeitige Attestvorlage nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG auch künftig nur in sachlich begründeten Fällen zu verlangen. Fehlen solche Gründe vollständig, dürfte zumindest eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes naheliegen.